违反建筑法规的案例
近些年来，我国住房城乡建设事业蓬勃发展，为促进国民经济发展和改善民生作出了重要贡献。
一是，城镇化进程快速推进。城市建设取得了历史性的辉煌成就,2011年城镇化率达51.3%。
二是，建筑业的地位日益显著，对国民经济贡献突出。建筑业企业7万余个，建筑业企业从业人数4千余万人。其中，特级企业265个，一级企业8035个。为促进就业、拉动经济增长作出巨大贡献。
三是，城乡居民住房条件和生活环境得到明显改善。城市人均住宅建筑面积约30平方米，农村人居住房面积33.6平方米。而1978年城市人均住宅面积6.7平方米，农村人均住房面积8.1平方米，均增长了4倍多。住房质量、住房成套率、配套设施与环境大为改观。
四是，法律法规逐渐完善，管理制度已经形成并逐渐成熟。
工程建设领域存在的突出问题：
1、一些领导干部利用职权插手干预工程建设，索贿受贿；
2、一些部门违法违规决策上马项目和审批规划，违法违规审批和出让土地，擅自改变土地用途、提高建筑容积率；
3、一些招标人和投标人规避招标、虚假招标，围标串标，转包和违法分包；
4、一些招标代理机构违规操作，有的专家评标不公正；
5、一些单位在工程建设过程中违规征地拆迁、损害群众利益、破坏生态环境、质量和安全责任不落实；
6、一些地方违背科学决策、民主决策的原则，乱上项目，存在劳民伤财的“形象工程”、脱离实际的“政绩工程”和威胁人民生命财产安全的“豆腐渣”工程。
上海11.15火灾案
“上海11.15火灾”
造成58人死亡，71人受伤，直接经济损失1.58亿元。分别判处高伟忠等26人有期徒刑。(2010.11.15)
上海莲花河畔景苑倾覆(2009.6.27)
哈尔滨阳明滩大桥坍塌
(2012.8.24)
“瘦身钢筋”问题
西安市建筑工程使用“瘦身钢筋”问题。201O年11月媒体报道西安市存在使用“瘦身钢筋”问题，我们调查发现，当时，西安多个工地存在使用“瘦身钢筋”问题。
第一部分 法律基本知识
第二部分 建筑法及相关法律制度
第三部分 建筑工程多发问题及案例
第一部分 法律基本知识
1.2 法的适用规则
1、层级效力原则
2、新法优于旧法、特殊法优于一般法原则
3、不溯及既往原则
1.3住房城乡建设法律体系
《中华人民共和国城乡规划法》
《中华人民共和国建筑法》
《中华人民共和国城市房地产管理法》
常用行政法规18部，部门规章101部。
住房和城乡建设法律体系框图
《中华人民共和国建筑法》（1997.11）
《注册建筑师条例》（1995.9）
《建设工程质量管理条例》（2000.1）
《建设工程安全生产管理条例》（2003.11）
《建设工程勘察设计管理条例》（2000.9）
如何处理建设工程无效合同纠纷
壹、确定管辖
在寻求司法救济时，起诉的一方当事人面临的首要问题即是案件的管辖。本文仅就建设工程招投标过程中的管辖问题进行探讨。
我们知道，最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二十八条规定了建设工程纠纷的专属管辖，即建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。那么建筑工程招投标活动中出现纠纷，是否按照建设工程施工合同的专属管辖。
我们认为，可以分两种情况：
第一，起诉时双方早已签订了建设施工合同，而投标保证金纠纷是双方就建设施工合同众多争议问题中的一个，此时不宜将投标保证金纠纷单独列出要求当事人另案起诉，而应当作为整个建设工程施工项目的一个环节，在建设施工合同纠纷中一并处理。在这种情况下，无可厚非应当适用建设施工合同的专属管辖。
第二，起诉时双方没有签订建设施工合同，此时纠纷出现在招投标阶段，那么应按合同纠纷管辖的规则进行处理，即有约定从约定，没约定可以向被告住所地法院提起诉讼。
贰、确定案由
查找最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，涉及招投标相关的案由有：招标投标买卖合同纠纷（属于“合同、无因管理、不当得利纠纷”项下）；串通投标不正当竞争纠纷、（属于“不正当竞争纠纷”项下）。除此之外，如招投标纠纷属建设施工纠纷的其中一项诉请，还可以建设工程施工合同纠纷作为案由；如既没有签订建设施工合同，也不属于上述的案由，可以以合同纠纷作为案由，因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同，但其中对于投标保证金等先合同义务的内容形成了一个合同；此外，还存在以不当得利作为案由的可能；缔约过失责任纠纷也可作为案由。
叁、退还投标保证金的请求权基础
1、退还投标保证金的依据
第一，招标人中止招标。《招标投标法实施条例》 第31条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”
第二，投标人在截止时间前撤回投标。《招标投标法实施条例》第35条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”即投标人在投标截止时间前撤回投标的，应当退还投标保证金；
第三，签订书面合同后。《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”
第四，超过投标有效期且未获得中标通知书。虽然实施条例中没有这一条规定，但是根据《标准施工招标文件》第3.3.2条：“出现特殊情况需要延长投标有效期的，招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，应相应延长其投标保证金的有效期，但不得要求或被允许修改或撤销其投标文件；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。”可见，投标有效期届至，意味着投标作为一种要约，要约本身的特征和效力具有有效期，有效期内未获得中标通知书，则要约的效力即已失去，投标人应当退还投标保证金。
第五，招标文件中约定的超出上述三点的情形。我们认为虽然招标文件属要约邀请，但是对于部分有关先合同权利义务的内容属于一个要约，故一般投标文件会对招标文件提出的内容通盘接受，故一旦投标截止，则对于部分先合同权利义务的内容，双方已经形成了合同关系，所以招标文件中的此部分内容对双方具有约束力。
2、是否可以要求利息
我们注意到，上述实施条例的三条规定（第31、35、57条）中，招标人撤回招标及合同签订两种情况下，规定了返还投标保证金及银行同期存款利息，而投标人撤回的情况下则没有规定退还利息。所以，如果招标文件中对于是否一并退还投标保证金的利息进行了约定，则该约定对双方有约束力，如果没有约定，则可以参照实施条例中的规定来适用。
肆、不予退还投标保证金的情形
1、法定
对于不予退还投标保证金的情形，有五种法定情形。
第一，投标截止后撤销的。《招标投标法实施条例》第35条：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”
第二，中标人无正当理由不与招标人订立合同。
第三，在签订合同时向招标人提出附加条件。
第四，不按照招标文件要求提交履约保证金。上述第二、三、四点的依据均为《招标投标法实施条例》第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”
第五，在签订合同时更改合同实质性内容。这一点的依据是《工程建设项目施工招标投标办法》第81条：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可以看到，此处与实施条例第74条有一个细小的差别，即增加了第五种投标人在签订合同时更改合同实质性内容的情况。
2、意定
在上述法律法规规章的明确规定外，是否存在可以不予退还投标保证金的情形呢？这个问题在实务中引发的争议非常多，最为常见的就是主张“投标文件内容虚假”及“投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为”这两种情况应当也不予退还投标保证金。
根据我们的案例检索以及对投标保证金的担保内容的理解，我们认为这两种情况只有在招标文件明确约定的情况下，可以作为不予退还投标保证金的情形，反之，如果招标文件没有进行约定，则不能主张，但是招标人可以通过主张缔约过失责任等来要求投标人赔偿损失。
求法律人士解决，单位与建设公司工程款纠纷问题
一、规则要述
01 . 约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金
合同约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金。施工合同承包人返还保证金后，不影响其保修义务承担。
02 . 发包方擅自使用工程，承包方仍应依约支付保修金
即使发包方在竣工验收前擅自使用了建设工程，保修期满前亦不必然免除承包方依施工合同约定支付保修金义务。
03 . 施工合同解除后，质量保证金条款不当然继续适用
建设工程施工合同解除后，如双方当事人对是否预留质量保证金无特别约定的，质量保证金条款一般不继续适用。
04 . 施工合同无效，发包人收取的质保金应退还承包人
建设工程施工合同无效，即使承包人已中途退场而终止施工，发包人基于施工合同所收质保金，亦应返还承包人。
05 . 质量保证金返还期限短于保修期的，该约定亦有效
发包人返还承包人质量保证金期限短于保修期的约定有效。发包人返还保证金后，不影响承包人应负的保修义务。
06 . 保修期未满，提前使用工程，拖欠工程款全部支付
工程未经验收，发包方提前使用，合同约定工程保修期虽未届满，承包人主张支付尚欠全部工程款的，应予支持。
二、规则详解
01 . 约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金
合同约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金。施工合同承包人返还保证金后，不影响其保修义务承担。
标签：｜工程款｜质保金｜缺陷责任期｜保修义务
案情简介：2011年，置业公司与开发公司签订施工合同。2015年，就拖欠工程款及利息，开发公司诉请置业公司偿付。关于工程质量保修金8600万余元应否返还成为双方争议焦点。其中，防水质量保修款335万元尚未到期。
法院认为：①依《建设工程质量保证金管理办法》第2条第1款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金。保修义务系承包人法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承包各部分工程的保修责任。②本案中，置业公司未依约返还除防水质量保修款以外的质量保证金，应依约自逾期之日起按同期银行贷款利率支付利息。防水质量保修款尚未到当事人约定的返还期限，开发公司主张提前返还理由不充分。此外，对于置业公司主张的工程质量问题，开发公司应依法承担保修责任，并不影响质量保修金返还。判决置业公司支付开发公司工程款同时，返还开发公司除防水质量保修款之外的质量保修金。
实务要点：质量保证金返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金。返还保证金后不影响承包人保修义务承担。
案例索引：最高人民法院（2018）最高法民终556号“某开发公司与某置业公司施工合同纠纷案”，见《中国新兴建设开发有限责任公司与海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案》（谢爱梅，最高院民一庭；审判长谢爱梅，审判员王友祥、肖峰），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（201901/77:216）。
02 . 发包方擅自使用工程，承包方仍应依约支付保修金
即使发包方在竣工验收前擅自使用了建设工程，保修期满前亦不必然免除承包方依施工合同约定支付保修金义务。
标签：｜工程款｜质保金｜擅自使用｜保修金
案情简介：2010年，开发公司与建筑公司签订施工合同。2012年，开发公司未经竣工验收即将工程投入使用。2015年，建筑公司以开发公司拖欠工程款为由起诉，开发公司反诉请求中提出依约扣除保修金。
法院认为：①《合同法》第279条第2款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案业已查明，案涉工程验收合格之前开发公司即已实际使用了涉案工程。依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，开发公司应对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任，故对其以涉案工程质量不符合约定为由提出的主张不予支持。②依案涉施工合同有关保修条款约定，以及基于前述认定，尽管开发公司存在涉案工程未经验收即擅自使用情形，但建筑公司对地基基础工程和主体结构的质量仍应承担民事责任，故在5年期保修金尚未期满前，建筑公司无权向开发公司主张返还。经核实，该部分数额应为160万余元，此款应从开发公司未付工程款中扣除。
实务要点：施工合同约定了工程保修期及质量保修金，即使发包方在工程竣工验收前擅自使用了建设工程，保修期满前亦不必然免除承包方支付保修金义务。
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终135号“中国建筑第八工程局有限公司与辽阳亚龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”（审判长张志弘，审判员董华、苏戈），见《本案是否符合发回重审的法定条件以及承包人预留保修金义务应否免除》，载《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》（X2-2019:211）。
03 . 施工合同解除后，质量保证金条款不当然继续适用
建设工程施工合同解除后，如双方当事人对是否预留质量保证金无特别约定的，质量保证金条款一般不继续适用。
标签：｜工程款｜质保金｜未完工程｜合同解除
案情简介：2013年，建筑公司与纸业公司签订施工合同，约定纸业公司按工程款5%扣留质保金，“工程竣工验收合格满二年后的28天内”返还。2015年，因纸业公司资金困难，工程未能继续施工。2017年，建筑公司诉请解除合同、纸业公司支付拖欠工程款2.2亿余元并赔偿损失。其中2000万余元质保金是否应扣留，成为双方争议焦点。
法院认为：①《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履约情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在建设工程施工合同解除后，尚未履行条款应不再履行。依《建设工程质量保证金管理办法》第8条规定，在当事人没有特别约定情形下，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。如建设工程施工合同解除时，工程尚未竣工验收，则缺陷责任期尚未起算，质量保证金条款尚未履行，此种情形下，如双方当事人未对合同解除后支付工程款时是否扣留质量保证金进行特别约定，则法院在认定发包人应付已完工程部分款项数额和支付时，不宜直接适用原合同中质量保证金条款作出扣留部分款项认定。②依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款。第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。承包人保修义务系法定义务，即使合同中对此无约定，承包人仍应承担，故建设工程施工合同解除，同样不影响承包人承担保修义务，不代表承包人对已完工程部分质量问题不承担任何责任。③本案中，依施工合同约定，纸业公司作为发包人返还所扣留质量保证金时间是“工程竣工验收合格满二年后的28天内”，但此系针对工程能竣工验收合格情形。案涉工程因资金问题停工至今，且建筑公司在一审时诉请之一就是解除施工合同，在此情形下，在建筑公司和纸业公司之间，案涉工程不可能再满足竣工这一条件，故有关质量保证金返还问题不能直接适用上述约定。鉴于案涉工程停工至今已超出两年，在此期间，纸业公司并未提出证据证明案涉工程存在质量问题以及需进行质量返修，故其主张应继续扣留质量保证金无依据，其应按已认定数额向建筑公司支付工程欠款及损失费用。判决纸业公司支付建筑公司工程款2.2亿余元及利息并赔偿建筑公司损失1700万余元，建筑公司在纸业公司拖欠工程款及利息范围内，对所建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。
实务要点：建设工程施工合同解除后，如双方当事人对合同解除后是否预留质量保证金无特别约定的，在认定发包人应付工程款时，不可直接适用原合同中有关质量保证金条款，仅在特定情形下有适用余地。
案例索引：最高院（2017）最高法民终252号“某建筑公司与某纸业公司建设工程施工合同纠纷案”，见《建设工程施工合同解除后，质量保证金条款能否适用——中国新兴建设开发总公司与国泰纸业（唐山曹妃甸）有限公司建设工程施工合同纠纷案》（于蒙，最高院民一庭；审判长李明义，审判员方芳，代理审判员于蒙），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201802/74:195）。
04 . 施工合同无效，发包人收取的质保金应退还承包人
建设工程施工合同无效，即使承包人已中途退场而终止施工，发包人基于施工合同所收质保金，亦应返还承包人。
标签：｜工程款｜质保金｜合同无效
案情简介：2009年，开发公司与建筑公司未依法经招投标程序而签订施工合同。2013年，建筑公司部分完工后退场，诉请开发公司支付拖欠工程款并退还质保金。原审判决确认合同无效，建筑公司配合完成工程竣工验收手续后，再由开发公司退还质保金。
法院认为：①建设工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。亦即，质保金属双方当事人约定范畴。具体到本案中，案涉质保金约定条款亦同时无效。依《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，开发公司基于施工合同收取的质保金因合同无效，应返还给建筑公司。②原判决在因合同无效而返还质保金问题上，增加了一个条件即建筑公司配合完成工程竣工验收手续。对此，原判决并未说明竣工验收与质保金返还之间关系，且由于建筑公司已中途退场，后续施工交由他人完成，故案涉工程竣工验收何时完成，亦不完全取决于建筑公司。事实上，即便竣工验收不合格，亦不能直接得出建筑公司施工部分不合格结论。且按原判处理，则建筑公司拿回质保金时间，将可能因竣工验收时间不确定而遥遥无期。退一步而言，即便在未竣工验收情形下退回质保金，在缺陷责任期内，因承包人原因造成的缺陷，承包人仍应负责维修，并承担鉴定及维修费用，故建筑公司施工部分如确有缺陷，开发公司有权要求建筑公司维修并承担鉴定及维修费用。在建筑公司拒不承担维修责任情况下，开发公司亦可另寻途径维权。判决开发公司支付建筑公司拖欠工程款，并退还建筑公司质保金。
实务要点：建设工程施工合同无效，即使承包人已中途退场而终止施工，发包人基于施工合同所收质保金，亦应返还承包人。
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申2049号“某建筑公司与某开发公司等施工合同纠纷案”，见《施工合同无效，能否直接参照合同约定工期计算相关损失——河北工程建设有限责任公司与河北盈驰房地产开发有限公司、石家庄柏林集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（肖峰，最高院民一庭；审判长张颖新，审判员吴晓芳，代理审判员肖峰），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201804/76:188）。
05 . 质量保证金返还期限短于保修期的，该约定亦有效
发包人返还承包人质量保证金期限短于保修期的约定有效。发包人返还保证金后，不影响承包人应负的保修义务。
标签：｜工程款｜质保金｜保修期｜缺陷责任期
案情简介：2009年，开发公司与建筑公司签订施工合同，约定质保金竣工一年后付清。2011年9月，工程竣工。2012年10月，建筑公司诉请开发公司支付包含5%质保金在内的剩余工程款351万元及利息。开发公司以《质量保修书》约定的保修期未满为由作为抗辩。
法院认为：①建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修资金。缺陷责任期是承包人依约承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起算。保修期是指承包人依约对工程承担保修责任期限。②质量保证金并非保修费用，该金额虽由发包人预留，但仍属承包人所有，如承包人经通知不履行缺陷修复义务，则发包人可委托他人修复，并从中扣除修复费用，在缺陷责任期满后将剩余部分退还承包人。发包人退还质量保证金并不影响承包人依合同或法律规定履行工程保修义务。《建设工程质量管理条例》第41条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第27条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的，保修人应承担赔偿责任。判决开发公司返还建筑公司质量保证金。
实务要点：当事人约定的质量保证金返还期限，尽管短于保修期，该约定亦有效。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人依合同或法律规定履行工程保修义务。
案例索引：见《建设工程质量保证金返还期限应尊重合同约定》（关丽、李琪，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201602/66:162）。
06 . 保修期未满，提前使用工程，拖欠工程款全部支付
工程未经验收，发包方提前使用，合同约定工程保修期虽未届满，承包人主张支付尚欠全部工程款的，应予支持。
标签：｜工程款｜质保金｜提前使用｜保修期｜未经验收
案情简介：1995年，建筑公司与开发公司签订施工合同。1996年，工程基本完工。1997年，在未经验收情况下，开发公司开始使用上述工程。1998年，建筑公司诉请开发公司支付拖欠工程款3800万余元及利息。开发公司以双方系闭口价、1年保修期未满应扣10%工程款为由抗辩。
法院认为：①建筑公司与开发公司所签施工合同有效。对闭口价合同以外的装修等工程，开发公司与建筑公司虽未达成书面协议，但在施工过程中双方对此项工程进行过协商，开发公司多次出具工程变更单，建筑公司已施工完毕，开发公司已实际使用，该部分工程款应据实结算，以委托鉴定机构审计确定的工程款为准，由开发公司支付给建筑公司。②根据有关法律和行政法规规定，工程未经验收，发包方提前使用的，发生质量或其他问题，由发包方自行承担。开发公司在本案所涉工程未经验收情况下使用，由此发生的质量或其他问题，应由其自行承担，故合同约定的一年工程保修期虽未届满，开发公司向建筑公司支付尚欠工程款不违反合同约定。判决开发公司支付建筑公司工程余款3800万余元及利息。
实务要点：工程未经验收，发包方提前使用，合同约定的工程保修期虽未届满，承包人主张支付尚欠全部工程款的，应予支持。
案例索引：最高人民法院（2000）民终字第125号“某开发公司与某建筑公司工程款纠纷案”，见《上海福海房地产发展有限公司与上海市第五建筑有限公司工程款纠纷上诉案》（审判长程新文，审判员于晓白，代理审判员张章），载《民事审判指导与参考·最高人民法院裁判文书选登》（200102/6:334）。
建筑工程合同纠纷案例分析
这是一个典型的因业主直接发包工程导致工程延期和质量问题的案例。本案的事实是清楚的，争议焦点在于B单位是否负有总承包管理责任。
已经明确的事实：
1、业主直接发包玻璃幕墙工程并与C公司签订施工合同；
2、B公司收取了总包管理费；
3、C公司未能履行合同导致工程延期和质量问题。
对于焦点问题即B单位是否负有总承包责任的判定：
1、BC公司之间没有合同关系，且总包管理费由A单位支付，从这一点事实可以认定C单位不对B单位负有合同责任，而是直接对A单位负责；
2、AC单位玻璃幕墙工程施工合同约定了B单位履行施工配合义务，这一点并不合法，因为合同双方非经同意无权设定第三方权利义务；
3、如B单位按照AC单位的施工合同约定收取了总包管理费，应认定其已经认可并同意AC单位为其设定的权利义务，从而以事实履行构成三方之间的特殊合同关系；
4、值得注意的是，AC单位的施工合同设定B单位义务为：履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，而是“施工配合义务”与总包管理义务是两个不完全一致的概念，前者只负责配合施工工作，后者不仅要配合施工还要负责总承包管理，更要承担总承包责任；
5、AC单位设定A单位支付和B单位收取的是“总包管理费”，与AC设定并经B单位同意认可的对应义务“施工配合义务”相对应，两者的表述出现差异，应认定“总包管理费”是费用，而“施工配合义务”是B单位的合同权利义务和责任。
综上，如非因B单位履行“施工配合义务”过错，B单位不承担总承包管理责任，因该责任于B单位同意认可的AC单位有关其义务的条款没有设定。因此，应当裁决如下：
1、裁定C单位承担工期延误所造成的实际损失和预期利润，驳回对B单位的该项诉讼请求；
2、裁定由C单位承担质量返修义务，驳回对B单位的该项诉讼请求；
3、裁定由C单位承担本案诉讼费和财产保全费用，驳回对B单位的该项诉讼请求。
需要注意的是，由于C单位作为业主直接发包的施工人工程延期和质量问题，B单位可以就此向A单位提起施工索赔，索赔内容包括：
1、要求其顺延施工工期；
2、要求其承担工期延误造成的各项经济损失；
3、要求其责令C单位返工，以符合工程施工和设计标准；
4、保留进一步索赔的权利。
特别提醒：如果B单位收取“总包管理费”的收据上写明的也是总包管理费，再加上A单位很容易找到B单位工作中的所谓“总包管理活动”，那就另当别论了。
【工程款纠纷】4大常见纠纷需注意！
一、规则要述
01 . 约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金
合同约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金。施工合同承包人返还保证金后，不影响其保修义务承担。
02 . 发包方擅自使用工程，承包方仍应依约支付保修金
即使发包方在竣工验收前擅自使用了建设工程，保修期满前亦不必然免除承包方依施工合同约定支付保修金义务。
03 . 施工合同解除后，质量保证金条款不当然继续适用
建设工程施工合同解除后，如双方当事人对是否预留质量保证金无特别约定的，质量保证金条款一般不继续适用。
04 . 施工合同无效，发包人收取的质保金应退还承包人
建设工程施工合同无效，即使承包人已中途退场而终止施工，发包人基于施工合同所收质保金，亦应返还承包人。
05 . 质量保证金返还期限短于保修期的，该约定亦有效
发包人返还承包人质量保证金期限短于保修期的约定有效。发包人返还保证金后，不影响承包人应负的保修义务。
06 . 保修期未满，提前使用工程，拖欠工程款全部支付
工程未经验收，发包方提前使用，合同约定工程保修期虽未届满，承包人主张支付尚欠全部工程款的，应予支持。
二、规则详解
01 . 约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金
合同约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金。施工合同承包人返还保证金后，不影响其保修义务承担。
标签：｜工程款｜质保金｜缺陷责任期｜保修义务
案情简介：2011年，置业公司与开发公司签订施工合同。2015年，就拖欠工程款及利息，开发公司诉请置业公司偿付。关于工程质量保修金8600万余元应否返还成为双方争议焦点。其中，防水质量保修款335万元尚未到期。
法院认为：①依《建设工程质量保证金管理办法》第2条第1款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金。保修义务系承包人法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承包各部分工程的保修责任。②本案中，置业公司未依约返还除防水质量保修款以外的质量保证金，应依约自逾期之日起按同期银行贷款利率支付利息。防水质量保修款尚未到当事人约定的返还期限，开发公司主张提前返还理由不充分。此外，对于置业公司主张的工程质量问题，开发公司应依法承担保修责任，并不影响质量保修金返还。判决置业公司支付开发公司工程款同时，返还开发公司除防水质量保修款之外的质量保修金。
实务要点：质量保证金返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金。返还保证金后不影响承包人保修义务承担。
案例索引：最高人民法院（2018）最高法民终556号“某开发公司与某置业公司施工合同纠纷案”，见《中国新兴建设开发有限责任公司与海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案》（谢爱梅，最高院民一庭；审判长谢爱梅，审判员王友祥、肖峰），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（201901/77:216）。
02 . 发包方擅自使用工程，承包方仍应依约支付保修金
即使发包方在竣工验收前擅自使用了建设工程，保修期满前亦不必然免除承包方依施工合同约定支付保修金义务。
标签：｜工程款｜质保金｜擅自使用｜保修金
案情简介：2010年，开发公司与建筑公司签订施工合同。2012年，开发公司未经竣工验收即将工程投入使用。2015年，建筑公司以开发公司拖欠工程款为由起诉，开发公司反诉请求中提出依约扣除保修金。
法院认为：①《合同法》第279条第2款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案业已查明，案涉工程验收合格之前开发公司即已实际使用了涉案工程。依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，开发公司应对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任，故对其以涉案工程质量不符合约定为由提出的主张不予支持。②依案涉施工合同有关保修条款约定，以及基于前述认定，尽管开发公司存在涉案工程未经验收即擅自使用情形，但建筑公司对地基基础工程和主体结构的质量仍应承担民事责任，故在5年期保修金尚未期满前，建筑公司无权向开发公司主张返还。经核实，该部分数额应为160万余元，此款应从开发公司未付工程款中扣除。
实务要点：施工合同约定了工程保修期及质量保修金，即使发包方在工程竣工验收前擅自使用了建设工程，保修期满前亦不必然免除承包方支付保修金义务。
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终135号“中国建筑第八工程局有限公司与辽阳亚龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”（审判长张志弘，审判员董华、苏戈），见《本案是否符合发回重审的法定条件以及承包人预留保修金义务应否免除》，载《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》（X2-2019:211）。
03 . 施工合同解除后，质量保证金条款不当然继续适用
建设工程施工合同解除后，如双方当事人对是否预留质量保证金无特别约定的，质量保证金条款一般不继续适用。
标签：｜工程款｜质保金｜未完工程｜合同解除
案情简介：2013年，建筑公司与纸业公司签订施工合同，约定纸业公司按工程款5%扣留质保金，“工程竣工验收合格满二年后的28天内”返还。2015年，因纸业公司资金困难，工程未能继续施工。2017年，建筑公司诉请解除合同、纸业公司支付拖欠工程款2.2亿余元并赔偿损失。其中2000万余元质保金是否应扣留，成为双方争议焦点。
法院认为：①《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履约情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在建设工程施工合同解除后，尚未履行条款应不再履行。依《建设工程质量保证金管理办法》第8条规定，在当事人没有特别约定情形下，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。如建设工程施工合同解除时，工程尚未竣工验收，则缺陷责任期尚未起算，质量保证金条款尚未履行，此种情形下，如双方当事人未对合同解除后支付工程款时是否扣留质量保证金进行特别约定，则法院在认定发包人应付已完工程部分款项数额和支付时，不宜直接适用原合同中质量保证金条款作出扣留部分款项认定。②依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款。第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。承包人保修义务系法定义务，即使合同中对此无约定，承包人仍应承担，故建设工程施工合同解除，同样不影响承包人承担保修义务，不代表承包人对已完工程部分质量问题不承担任何责任。③本案中，依施工合同约定，纸业公司作为发包人返还所扣留质量保证金时间是“工程竣工验收合格满二年后的28天内”，但此系针对工程能竣工验收合格情形。案涉工程因资金问题停工至今，且建筑公司在一审时诉请之一就是解除施工合同，在此情形下，在建筑公司和纸业公司之间，案涉工程不可能再满足竣工这一条件，故有关质量保证金返还问题不能直接适用上述约定。鉴于案涉工程停工至今已超出两年，在此期间，纸业公司并未提出证据证明案涉工程存在质量问题以及需进行质量返修，故其主张应继续扣留质量保证金无依据，其应按已认定数额向建筑公司支付工程欠款及损失费用。判决纸业公司支付建筑公司工程款2.2亿余元及利息并赔偿建筑公司损失1700万余元，建筑公司在纸业公司拖欠工程款及利息范围内，对所建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。
实务要点：建设工程施工合同解除后，如双方当事人对合同解除后是否预留质量保证金无特别约定的，在认定发包人应付工程款时，不可直接适用原合同中有关质量保证金条款，仅在特定情形下有适用余地。
案例索引：最高院（2017）最高法民终252号“某建筑公司与某纸业公司建设工程施工合同纠纷案”，见《建设工程施工合同解除后，质量保证金条款能否适用——中国新兴建设开发总公司与国泰纸业（唐山曹妃甸）有限公司建设工程施工合同纠纷案》（于蒙，最高院民一庭；审判长李明义，审判员方芳，代理审判员于蒙），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201802/74:195）。
04 . 施工合同无效，发包人收取的质保金应退还承包人
建设工程施工合同无效，即使承包人已中途退场而终止施工，发包人基于施工合同所收质保金，亦应返还承包人。
标签：｜工程款｜质保金｜合同无效
案情简介：2009年，开发公司与建筑公司未依法经招投标程序而签订施工合同。2013年，建筑公司部分完工后退场，诉请开发公司支付拖欠工程款并退还质保金。原审判决确认合同无效，建筑公司配合完成工程竣工验收手续后，再由开发公司退还质保金。
法院认为：①建设工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。亦即，质保金属双方当事人约定范畴。具体到本案中，案涉质保金约定条款亦同时无效。依《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，开发公司基于施工合同收取的质保金因合同无效，应返还给建筑公司。②原判决在因合同无效而返还质保金问题上，增加了一个条件即建筑公司配合完成工程竣工验收手续。对此，原判决并未说明竣工验收与质保金返还之间关系，且由于建筑公司已中途退场，后续施工交由他人完成，故案涉工程竣工验收何时完成，亦不完全取决于建筑公司。事实上，即便竣工验收不合格，亦不能直接得出建筑公司施工部分不合格结论。且按原判处理，则建筑公司拿回质保金时间，将可能因竣工验收时间不确定而遥遥无期。退一步而言，即便在未竣工验收情形下退回质保金，在缺陷责任期内，因承包人原因造成的缺陷，承包人仍应负责维修，并承担鉴定及维修费用，故建筑公司施工部分如确有缺陷，开发公司有权要求建筑公司维修并承担鉴定及维修费用。在建筑公司拒不承担维修责任情况下，开发公司亦可另寻途径维权。判决开发公司支付建筑公司拖欠工程款，并退还建筑公司质保金。
实务要点：建设工程施工合同无效，即使承包人已中途退场而终止施工，发包人基于施工合同所收质保金，亦应返还承包人。
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申2049号“某建筑公司与某开发公司等施工合同纠纷案”，见《施工合同无效，能否直接参照合同约定工期计算相关损失——河北工程建设有限责任公司与河北盈驰房地产开发有限公司、石家庄柏林集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（肖峰，最高院民一庭；审判长张颖新，审判员吴晓芳，代理审判员肖峰），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201804/76:188）。
05 . 质量保证金返还期限短于保修期的，该约定亦有效
发包人返还承包人质量保证金期限短于保修期的约定有效。发包人返还保证金后，不影响承包人应负的保修义务。
标签：｜工程款｜质保金｜保修期｜缺陷责任期
案情简介：2009年，开发公司与建筑公司签订施工合同，约定质保金竣工一年后付清。2011年9月，工程竣工。2012年10月，建筑公司诉请开发公司支付包含5%质保金在内的剩余工程款351万元及利息。开发公司以《质量保修书》约定的保修期未满为由作为抗辩。
法院认为：①建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修资金。缺陷责任期是承包人依约承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起算。保修期是指承包人依约对工程承担保修责任期限。②质量保证金并非保修费用，该金额虽由发包人预留，但仍属承包人所有，如承包人经通知不履行缺陷修复义务，则发包人可委托他人修复，并从中扣除修复费用，在缺陷责任期满后将剩余部分退还承包人。发包人退还质量保证金并不影响承包人依合同或法律规定履行工程保修义务。《建设工程质量管理条例》第41条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第27条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的，保修人应承担赔偿责任。判决开发公司返还建筑公司质量保证金。
实务要点：当事人约定的质量保证金返还期限，尽管短于保修期，该约定亦有效。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人依合同或法律规定履行工程保修义务。
案例索引：见《建设工程质量保证金返还期限应尊重合同约定》（关丽、李琪，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201602/66:162）。
06 . 保修期未满，提前使用工程，拖欠工程款全部支付
工程未经验收，发包方提前使用，合同约定工程保修期虽未届满，承包人主张支付尚欠全部工程款的，应予支持。
标签：｜工程款｜质保金｜提前使用｜保修期｜未经验收
案情简介：1995年，建筑公司与开发公司签订施工合同。1996年，工程基本完工。1997年，在未经验收情况下，开发公司开始使用上述工程。1998年，建筑公司诉请开发公司支付拖欠工程款3800万余元及利息。开发公司以双方系闭口价、1年保修期未满应扣10%工程款为由抗辩。
法院认为：①建筑公司与开发公司所签施工合同有效。对闭口价合同以外的装修等工程，开发公司与建筑公司虽未达成书面协议，但在施工过程中双方对此项工程进行过协商，开发公司多次出具工程变更单，建筑公司已施工完毕，开发公司已实际使用，该部分工程款应据实结算，以委托鉴定机构审计确定的工程款为准，由开发公司支付给建筑公司。②根据有关法律和行政法规规定，工程未经验收，发包方提前使用的，发生质量或其他问题，由发包方自行承担。开发公司在本案所涉工程未经验收情况下使用，由此发生的质量或其他问题，应由其自行承担，故合同约定的一年工程保修期虽未届满，开发公司向建筑公司支付尚欠工程款不违反合同约定。判决开发公司支付建筑公司工程余款3800万余元及利息。
实务要点：工程未经验收，发包方提前使用，合同约定的工程保修期虽未届满，承包人主张支付尚欠全部工程款的，应予支持。
案例索引：最高人民法院（2000）民终字第125号“某开发公司与某建筑公司工程款纠纷案”，见《上海福海房地产发展有限公司与上海市第五建筑有限公司工程款纠纷上诉案》（审判长程新文，审判员于晓白，代理审判员张章），载《民事审判指导与参考·最高人民法院裁判文书选登》（200102/6:334）。
求建筑法规案例分析
某房地产开发公司甲在某市老城区参与旧城改造建设，投资3亿元，修建一个4星级酒店，2座高档写字楼，6栋宿舍楼，建筑周期为20个月，该项目进行了公开招标，某建筑工程总公司乙中标，甲与乙签订工程总承包合同，双方约定：必须保证工程质量优良，保证工期，乙可以将宿舍楼分包给其下属分公司施工。乙为保证工程质量与工期，将6栋宿舍楼分包给施工能力强、施工整体水平高的下属分公司丙与丁，并签订分包协议书。根据总包合同要求，在分包协议中对工程质量与工期进行了约定。工程根据总包合同工期要求按时开工，在实施过程中，乙保质按期完成了酒店与写字楼的施工任务。丙在签订分包合同后因其资金周转困难，随后将工程转交给了一个具有施工资质的施工单位，并收取10%的管理费，丁为加快进度，将其中一栋单体宿舍楼分包给没有资质的农民施工队。工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现丁施工的宿舍存在质量问题，必须进行整改才能交付使用，给甲带来了损失，丁以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任，乙又以自己不是实际施工人为由推卸责任，甲遂以乙为第一被告、丁为第二被告向法院起诉。
试分析：请结合相关建筑法规对以上案例进行分析阐述（300-500字）
（1）乙公司的分包行为是否合法？
（2）丙、丁的再分包行为如何界定？
（3）这起责任最终应该有哪些主体承担？为什么？
（4）结合此案例谈谈建筑工程发包承包制度中的分包制度，需要注意哪些行为规范？
答案：
（1）不合法。丙的行为属于非法转包行为，丁作为分包单位，将工程再分包给没有资质的农民施工队，属违法分包行为。
（2）丁施工的工程质量有问题，给甲带来了损失，乙和丁应对工程质量问题向承担连带责任。因为乙作为该工程的总承包单位与丁之间是总包与分包的关系，根据《合同法》与《建筑法》的规定，总包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包的工程质量承担连带责任。
（3）违法分包行为为主要有：
1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
2）建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其它单位完成的；
3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的；
4）分包单位将其分包的建设工程再分包的。
